Asiantuntijalausunto ohjelmistopatenteista asiassa 
U 45/2002 vp
20.9.2002
Mikko Välimäki
Oik. kand, tutkija
Tietotekniikan tutkimuslaitos HIIT
Electronic Frontier Finland - EFFi ry
PL 9800 - 02015 TKK - 050 598 0498 - (09) 694 9768 (faksi) 
mikko.valimaki@hiit.fi	http://www.hiit.fi/de/valimaki.html  

Oikeustieteen kandidaatti Mikko Välimäki on työskennellyt vuodesta 1999 tutkijana Svenska Handelshögskolanissa, Teknillisellä korkeakoululla ja tietotekniikan tutkimuslaitos HIITissä erikoisalanaan juridiikan ja tietotekniikan yhtymäkohdat. Hän on osallistunut ohjelmistopatentointiuudistuksen kansalliseen valmisteluun syksystä 2000 avoimen lähdekoodin ohjelmistoyritysten ja Internet-käyttäjien asiantuntijana.
Electronic Frontier Finland - EFFi ry on perustettu käyttäjien ja kansalaisten oikeuksien puolustamiseen Internetissä. Yhdistys pyrkii vaikuttamaan muun muassa lainsäädäntöhankkeisiin sananvapaudesta, tekijänoikeudesta ja tietokoneohjelmien patentoinnista Suomessa ja Euroopassa. Lisätietoja EFFi:n kotisivulta osoitteessa http://www.effi.org/.
Tiivistelmä
Olennaisin asiakysymys koskee ohjelmistotuotepatentteja (ohjelmatuote sellaisenaan tai jollakin tallennusvälineellä): sallitaanko niiden patentointi vai ei. Ohjelmistotuotepatentti kattaa tietokoneohjelmiston erillisenä kokonaisuutena ”sellaisenaan” eli sen tosiasiallinen kohde on sama kuin tekijänoikeuden. Kauppa- ja teollisuusministeriön muistio ehdottaa ohjelmistotuotepatenttien sallimista siitä huolimatta, että:
-	Direktiiviehdotus on patentteja vastaan eikä Suomen Patentti- ja rekisterihallitus ole niitä tähän saakka myöntänyt (status quo)
-	Tällaisia patentteja myöntämään alkanut Euroopan patenttitoimisto ei ole minkään demokraattisesti valitun elimen valvonnassa ja viraston käytäntö perustuu lähinnä monikansallisten suuryritysten patentteihin
-	Tekijänoikeussuoja on tehokkaampi ohjelmistotuotteiden oikeudelliseksi suojaksi myös piraattivalmistajia ja maahantuojia vastaan (muistiossa tämä asia on väärin)
-	Patentointi on vastoin avoimen ohjelmistokehityksen (esim. Linux) periaatteita: on olemassa vaihtoehtoisia tekijänoikeuteen perustuvia ohjelmistojen kehitystapoja, jotka vaarantuvat jos patentit sallitaan 
-	Patenttijärjestelmä ei toimi ohjelmistoalalla: patentit ovat suuryritysten pelinappuloita eikä niillä ole mitään tekemistä innovaatioiden edistämisessä (muistiossa tätä ei mainita)
-	Patentoinnin salliminen vähentäisi oikeusvarmuutta ja pienyritysten toimintamahdollisuuksia, joka on direktiivin keskeinen tavoite 
-	Direktiiviehdotuksen 5 artikla antaa mahdollisuuden tarkistaa direktiiviä tältä osin kolmen vuoden ajan
Jos ohjelmistojen patentointi kerran sallitaan, siitä ei voi enää myöhemmin luopua. Keneltäkään ei voi ottaa pois annettuja oikeuksia. Kun kyseessä on tulevaisuuden kannalta tärkeä poliittinen päätös, jonka seurauksia voidaan vain arvailla, on syytä odottaa ja kehittää patentointijärjestelmästä toimivampi ohjelmistoalalla ja pitää ohjelmistotuotepatentit toistaiseksi kiellettyinä. 

Johdanto: mistä on kysymys?
Olennaisin asiakysymys koskee ohjelmistotuotepatentteja (ohjelmatuote sellaisenaan tai jollakin tallennusvälineellä): sallitaanko niiden patentointi vai ei. Ohjelmistotuotepatentti kattaa tietokoneohjelmiston erillisenä kokonaisuutena ”sellaisenaan” eli sen tosiasiallinen kohde on sama kuin tekijänoikeuden. Ohjelmistoja on tähän saakka voinut patentoida vain laitteina (osana fyysistä laitetta) tai menetelminä (jokin tietty keksinnöllinen tietokoneohjelman funktio).  
Ohjelmistotuotepatentteja on voinut saada Yhdysvalloissa jo pitkään ja muutaman viime vuoden aikana myös Euroopan patenttitoimisto (EPO) on alkanut myöntää Euroopan patenttikonvention vastaisesti ohjelmistotuotepatentteja. EU:n direktiivi ottaa nyt asiaan (epäsuorasti) kantaa joko kieltämällä tai sallimalla EPO:n käytännön muutoksen. 
EPO on itsenäinen kansainvälinen elin, joka toimii Münchenissä. EPO myöntää patentteja, jotka ovat voimassa kaikissa sen jäsenvaltioissa (EU:n nykyiset jäsenmaat + tulevia). Monikansalliset suuryritykset ovat hakeneet EPOsta patentteja samoin perustein kuin Yhdysvalloista ja alkaneet vähitellen niitä myös saada. Niinpä lokakuussa 2001 EPO muutti patenttien tarkastuksessa noudatettavaa ohjesääntöään siten, että se mainitsee ohjelmistotuotepatentit sallittuina. 
Oleellista EPOn toiminnassa on, että se ei ole minkään demokraattisesti valitun elimen valvonnassa ja viraston käytäntö perustuu lähinnä monikansallisten suuryritysten patentteihin. Toisin sanoen EPOn päätös on ollut yksipuolinen ja epädemokraattinen.
Komission ehdottama direktiivi ohjelmistopatenteista KOM(2002) 92 on julkaistu EPOn ohjesääntöuudistuksen jälkeen helmikuussa 2002. Direktiiviehdotus lähtee siitä, että ohjelmistotuotepatentteja ei tule edelleenkään sallia. Tämä on myös ollut Suomen alustava kanta asiaan. Myöskään Suomen patentti- ja rekisterihallitus (PRH) ei ole myöntänyt ohjelmistotuotepatentteja.
Nyt lausuttavana oleva Kauppa- ja teollisuusministeriön (KTM) muistio kuitenkin ehdottaa Suomen linjaa muutettavaksi. Komission direktiiviehdotuksen ja PRH:n käytännön sijaan se noudattaa EPOn viranomaisohjeita. Tässä lausunnossa käsittelen kysymystä siitä, miksi Suomen ja EU:n linjaa ei tule muuttaa. 
Muistio perustuu lukuisiin väärinymmärryksiin tekijänoikeudesta
KTM:n muistio on hyvä ja kattava yhteenveto asian valmistelusta tähän saakka. Sekä patentoinnin kannattajien että vastustajien näkökannat on tuotu selkeästi esiin, mikä on erittäin hyvä asia demokratian kannalta. Erityisen ilahduttavaa on, että muistiosta yli kolmannes käsittelee patentoinnin sallimisen mahdollisia negatiivisia seurauksia.
KTM:n muistio perustuu kuitenkin lukuisiin väärinymmärryksiin vaihtoehtoisista tavoista luoda ja suojata ohjelmistoja. Erityisesti avoimen lähdekoodin (open source) tuotantomalli ja tietokoneohjelman tekijänoikeussuoja on ymmärretty väärin. Niiden merkitys ohjelmistotuotteiden kehityksessä ja kaupassa on kuitenkin erittäin keskeinen.  
Muistiossa mm. todetaan kappaleessa 4.2.2. avoimen lähdekoodin ohjelmistoista:
”Kaikille lisenssinhaltijoille myönnetään siis kaikki tekijänoikeuden haltijalle kuuluvat oikeudet, mutta lisensoidun ohjelman lähdekoodin muokkaaminen ja johdannaisten teosten valmistaminen kaupallista tarkoitusta varten on kiellettyä”
Kommentti: Kaikkien avoimen lähdekoodin ohjelmistojen lähdekoodin muokkaaminen ja johdannaisten teosten tekeminen on nimenomaan sallittua. Yleisimmät avoimen lähdekoodin lisenssit (mukaan lukien GPL ja BSD) eivät kiellä ohjelmistojen jatkokehitystä kaupallisessa tarkoituksessa. On myös otettava huomioon, että merkittävä osa ohjelmistotuoteliiketoimintaa on muuta kuin lisenssimyyntiä (palveluja, oheistuotteita). Avoimen lähdekoodin lisenssit sen sijaan saattavat kieltää ohjelmistopatenttien ja patenttilisenssien käytön.	
”Toiminnaltaan täysin samanlaisen, mutta koodiltaan hieman muunnetun ohjelman laatiminen on mahdollista ilman tekijänoikeuden loukkausta. […] Vapaamatkustajaongelman seurauksena ohjelman hyöty siirtyy ohjelman valmistajalta sen kopioijalle ja ohjelman valmistaja menettää ansaitsemansa markkinaosuuden”
Kommentti: Ohjelma pitää kirjoittaa kokonaan uudelleen, jos siihen haluaa tekijänoikeuden. Vain muutaman rivin lisääminen tai ohjelman muuttaminen ei riitä. Viittaus vapaamatkustajaongelmaan on virheellinen eikä kuulu tähän asiayhteyteen. 
”Open Source –ohjelmien kehitysprosessia on lähes mahdotonta kontrolloida, jonka seurauksena eri ohjelmoijat voivat samanaikaisesti kehittää ohjelmasta erilaisia, toisistaan yhteensopimattomia versioita”
Kommentti: Käsitys ei pidä yhtä todellisuuden kanssa. Tuskin kellään avoimen lähdekoodin ohjelmistokehittäjällä on motivaatiota kehittää epäyhteensopivia tuotteita: pääosa Internet-standardeista on avoimen ohjelmistokehityksen tuloksia. Monet avoimen lähdekoodin ohjelmistoyritykset kontrolloivat tuotteensa kehitysprosessia kuten mikä tahansa kaupallinen yritys. Kehitysprosessin avoimuus ei johda ohjelmoijien luottamuspulaan tuotekehityksen oikeasta suunnasta – pikemminkin päinvastoin. 
Muistiossa tunnutaan olettavan, että ohjelmistotuotepatentti olisi tekijänoikeussuojan täydennys ja että sen yksi tärkeä funktio olisi piraattikaupan kitkeminen. Muistion näkökulma vastaa pitkälti Business Software Alliancen (BSA) näkemyksiä ohjelmistotuoteliiketoiminnasta. Näkemys on hyvin yksipuolinen ja ajastaan jälkeen jäänyt. Toisin kuin muistiossa annetaan ymmärtää, tekijänoikeus antaa oikeudenhaltijalle välineen puuttua oikeudenloukkaustilanteisiin suoraan kaikissa ohjelmiston jakeluportaissa (piraattikauppiaat ja -maahantuojat). Tähän ei tarvita ohjelmistotuotepatentteja. 
Muutosehdotus: 
Kirjoitetaan jakso 4.2.2. uudestaan käyttäen preesens -muotoa ja ”On kuitenkin huomattava…” -alkuiset kappaleet kirjoitetaan kokonaan uusiksi tarpeen tullen konsultoiden avoimen lähdekoodin lisensoinnin ja tuotekehityksen asiantuntijoita.
Muistio olettaa perusteettomasti toimivan patenttijärjestelmän
KTM:n muistio päätyy kannattamaan ohjelmistotuotteiden patentointia olettamalla toimivan patenttijärjestelmän. Siihen kuuluvat mm. oikeussystemaattiset viitteet ennakkokäyttöoikeudesta ja pakkolisensoinnista. Tosiasia on, että patenttijärjestelmä ei toimi tietokoneohjelmissa ja silloin tämä oletus ja siitä tehdyt päätelmät ovat vääriä.
Toisin kuin toimivassa patenttijärjestelmässä, patentit eivät ole tekniikan tason mittari ohjelmistoalalla. Yhteiskunta ei hyödy patenteissa kuvatun tiedon julkistamisesta, koska julkaistut keksinnöt ovat vanhentuneita eivätkä ne ole teknisesti hyödynnettävissä (selittävä kieli vaikeaselkoista ja ohjelmiston lähdekoodi puuttuu). Patentit ovat ohjelmistoalalla vain strategisia pelinappuloita. Tällöin niiden lukumäärän merkitys kasvaa ja varsinainen sisältö jää toissijaiseksi.
EU on teettänyt viimeisen kahden vuoden aikana useita selvityksiä ohjelmistopatentoinnin sallimisen taloudellisista seurauksista. Aiheesta on myös julkaistu paljon akateemista tutkimusta sekä Yhdysvalloissa (jossa ohjelmistojen patentointi on sallittu hyvin laajasti) että Euroopassa. Karkeana yhteenvetona voi todeta, että toisin kuin KTM:n muistio antaa ymmärtää, ei ole tutkimustuloksia, joiden mukaan patentointi lisäisi innovaatioita ohjelmistoalalla tai että patentoinnin kieltäminen vähentäisi niitä. 
Tutkimuksissa tunnustetaan, että avoimen lähdekoodin ohjelmistokehitykselle ja pienyrityksille patentoinnin salliminen on selvä riski. Patentointi on ongelma myös julkisesti rahoitetun ohjelmistokehityksen kannalta: avoimuusperiaatteen ja tutkimustulosten yleisen hyödynnettävyyden nimissä sitä ei tulisi sallia. 
Ohjelmistotuotteisiin liittyvä innovaatiotoiminta eroaa joiltakin osin muista teknisistä teollisuudenaloista: ohjelmistotuotteissa tekninen yhteensopivuus ja avoimet tekniset standardit ovat tärkeässä asemassa. Siksi yksi kaupallisesti strateginen patentti väärässä paikassa voi estää alan teknistä kehittymistä paljon laajemmin kuin olisi yhteiskunnallisesti järkevää.
Yhdysvalloissa ohjelmistojen patentointi on johtanut siihen, että yhä triviaalimpia ohjelmistotuotteita patentoidaan. Yhdysvalloista saadut kokemukset osoittavat, että patenttihakemuksia tutkivilla viranomaisilla ei ole asiantuntemusta eikä resursseja arvioida ohjelmistopatenttien pätevyyttä. Viranomaisten on järkevämpi myöntää patentit helposti ja luottaa siihen, että tuomioistuin myöhemmin toteaa patentin pätemättömäksi, jos siitä syntyy riitaa. Tämä on oikeusvarmuuden kannalta negatiivinen asia. Jokainen ylimääräinen riskitekijä vaikeuttaa pienyritysten markkinoille pääsyä. On syytä korostaa, että EU:n direktiivin ehkä tärkein funktio on harmonisoida lainsäädäntöä ja lisätä oikeusvarmuutta eikä aiheuttaa lisää epävarmoja tilanteita.
Muutosehdotus: 
Kirjoitetaan kappale 4.2.1. uudestaan ja todetaan selvästi sen perustuvan oletukseen, että patenttijärjestelmä toimisi ideaalisesti ohjelmistoalalla. Todetaan myös, ettei innovatiivisuuden ja patentoinnin välillä ole mitään todistettua yhteyttä ohjelmistoalalla  
Yhteenveto: ohjelmistotuotepatentteja ei tule sallia
KTM:n muistion yhteenvedossa ohjelmistotuotepatenttien sallimista perustellaan vedoten muodollisin oikeussystemaattisiin perusteisiin unohtamalla, että patenttijärjestelmä ei toimi ohjelmistoalalla sekä ymmärtämällä väärin tekijänoikeussuojan tosiasiallinen riittävyys. 
Poliittisessa päätöksenteossa käytettävät argumentit tulisi sitoa juridisen systemaattisuuden sijasta todellisuuteen. Ohjelmistotuotepatenttien salliminen on perustellusti vakava uhka pienyrityksille ja avoimen lähdekoodin ohjelmistokehitykselle. On erityisen tärkeää säilyttää kaikilla ohjelmistojen kehittäjillä mahdollisuus jättäytyä patentointiliiketoiminnan ulkopuolelle ja jatkaa tekijänoikeuslisensoinnille perustuvaa liiketoimintaansa kuten ennenkin.
Lisäksi on muistettava, että EU:n direktiivin tärkein tavoite on harmonisoida lainsäädäntö eikä lähteä muuttamaan sitä perusteiltaan. Ohjelmistotuotepatentit ovat olleet vanhastaan kiellettyjä (status quo) eikä tämä ole johtanut eurooppalaisten ohjelmistoyritysten kansainvälisen kilpailuaseman heikkenemiseen.  
Lisäksi direktiiviehdotuksen artikla 5 antaa EU:n komissiolle mahdollisuuden muuttaa direktiiviä tältä osin kolmen vuoden kuluessa direktiivin implementoimisesta. Jos ohjelmistojen patentointi kerran sallitaan, siitä ei voi enää myöhemmin luopua. Keneltäkään ei voi ottaa pois annettuja oikeuksia. Kun kyseessä on tulevaisuuden kannalta tärkeä poliittinen päätös, jonka seurauksia voidaan vain arvailla, on syytä odottaa ja kehittää patentointijärjestelmästä toimivampi ohjelmistoalalla. 
Ohjelmistojen patentointisuojan laajuus on ajankohtainen ongelma, joka tulee ratkaista ensisijaisesti EPOn sisällä ja mahdollisesti muuttamalla Euroopan patenttikonventiota. Tässä tilanteessa EU:n on annettava EPOlle selvä signaali, että se ei sillä ei ole valtuuksia sanella EU:n jäsenvaltioille kuinka laajasti ohjelmistotuotteet ovat patentoitavia. 
* * *
Edellä olevin perustein esitän, että valtioneuvoston kantaa (muistion kohta 5., toiseksi viimeinen kappale) on täsmennettävä poiketen muistiosta seuraavasti:
Teksti nyt:
”Direktiiviehdotuksessa poiketaan Euroopan patenttiviraston noudattamasta käytännöstä hyväksyä myös ohjelmatuotepatentit. Aiemmin esitetyin perustein liittyen patenttivaatimusmuodon keskeiseen merkitykseen oikeudenloukkaustilanteissa, valtioneuvosto katsoo, että direktiiviehdotuksessa ei tulisi poiketa Euroopan patenttiviraston noudattamasta käytännöstä. Ohjelmatuotepatentin salliminen antaisi patentinhaltijalle mahdollisuuden puuttua loukkaustilanteisiin suoraan ja korvausvelvollisuus loukkaustilanteissa ulottuisi jakeluportaisiin selvästi laajemmin kuin pelkän tekijänoikeuden tai laitepatentin perusteella. Tällä tarkoitetaan sitä, että patentinhaltija pystyisi puuttumaan patentin loukkaustilanteisiin jo patenttia loukkaavaa tuotetta maahantuotaessa, markkinoitaessa tai myytäessä. Mikäli tietokoneohjelmalle ei ole myönnetty tuotepatenttia, patentinhaltija pystyy puuttumaan loukkaukseen yleensä vasta loppukäyttäjää vastaan. Tietokoneohjelmien patentoiminen tulisi siten sallia missä muidenkin keksintöjen eli patenttisuojan kohteena voisi olla itse tietokoneohjelma”
Muutosehdotus:
”Direktiiviehdotuksessa poiketaan Euroopan patenttiviraston noudattamasta käytännöstä hyväksyä myös ohjelmatuotepatentit. Aiemmin esitetyin perustein liittyen avoimen lähdekoodin ohjelmistokehityksen kasvavaan merkitykseen ja patentoinnin mahdollisiin negatiivisiin vaikutuksiin pienyrityksille ja vapaalle kilpailulle, valtioneuvosto katsoo, että direktiiviehdotuksessa on selkeästi poikettava Euroopan patenttiviraston noudattamasta käytännöstä. Ohjelmatuotepatentin salliminen antaisi patentinhaltijalle mahdollisuuden vaikuttaa yhteensopivien avoimien ohjelmistotuotteiden ja standardien kehitykseen haitallisella tavalla ja selvästi laajemmin kuin pelkän tekijänoikeuden tai laitepatentin perusteella. Tällä tarkoitetaan sitä, että patentinhaltija pystyisi puuttumaan kilpailevan tuotteen tai avoimen standardin kehitykseen jo tuotetta tai standardia kehitettäessä. Tietokoneohjelmien patentoiminen on hankala talouspoliittinen kysymys ja patentoinnin seurausten epäselvyyden vuoksi, ottaen huomioon direktiivin keskeinen tavoite lisätä oikeusvarmuutta, keksintöjen eli patenttisuojan kohteena ei voi edelleenkään olla tietokoneohjelma sellaisenaan”

Viitteet:
Kiitän erityisesti dipl.ins. Risto Sarvasta kommenteista.
Bakels, Reinier (2002): The patentability of computer programmes. Discussion of the European-level legislation in the filed of patents for software, Working paper, Directore-General for Research
Bessen, James – Mascin, Eric (2000): Sequential Innovation, Patents and Imitation, Working Paper, Department of Economics, Massachusetts Institute of Technology
Cohen, Julie – Lemeley, Mark (2001): ”Patent Scope and Innovation in the Software Industry”, California Law Review 
FFII Software Patent Work Group: Protecting Information Innovation against the Abuse of the Patent System, http://swpat.ffii.org/
Hart, Robert – Holmes, Peter – Reid, John (2000): The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, Report to the European Commission
Internet Patent News, http://www.bustpatents.com/
PbT Consultants (2000): The Results of the European Commission Consultation Excercise on the Patentability of Computer Implemented Inventions
Tang, Puay - Adams, John - Paré, Daniel (2001): Patent protection of computer programmes, Final Report Submitted to European Commission, Directorate-General Enterprise
Välimäki, Mikko (2002): ”Avoimen lähdekoodin ohjelmistolisensseistä”, draft paper submitted to Defensor Legis, available at http://www.hiit.fi/de/valimaki.html

* * *

Date: Sun, 11 Aug 2002 15:55:08 -0700 (PDT)
From: Linus Torvalds <torvalds@transmeta.com>

I do not look up any patents on _principle_, because (a) it's a horrible waste of time and (b) I don't want to know.

The fact is, technical people are better off not looking at patents. If you don't know what they cover and where they are, you won't be knowingly infringing on them. If somebody sues you, you change the algorithm or you just hire a hit-man to whack the stupid git.

Linus